domingo, 22 de maio de 2016
sexta-feira, 20 de maio de 2016
3.2. Auto-executoriedade
3.2. Auto-executoriedade
Os atos administrativos podem ser realizados sem a intervenção prévia do Poder Judiciário. Porém, o Judiciário pode controlar os atos administrativos, mas apenas depois da sua realização: é o princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF , art. 5º , XXXV).
Esse atributo tem dois aspectos:
a) executoriedade - a Administração Pública pode empregar meios diretos de coerção sobre os administrados. Ex.: apreensão de mercadorias contrabandeadas;
b) exigibilidade - utilização de meios indiretos para compelir o administrado a cumprir a ordem estatal. Ex.: inscrição do inadimplente na dívida ativa.
O único ato administrativo não auto-executável é a cobrança contenciosa das dívidas dos administrados, que depende da intervenção do Poder Judiciário. Porém, essas dívidas são exigíveis pela Administração Pública. Ex.: impedimento de renovação da licença de automóvel se houver multa pendente.
A rescisão unilateral do contrato administrativo: Administração Pública x Contratado
A rescisão unilateral do contrato administrativo: Administração Pública x Contratado
Autora: Marcia Heloisa Pereira da Silva Buccolo, consultora jurídica do escritório Edgard Leite Advogados Associados.
1. Peculiaridades da rescisão unilateral do contrato administrativo
A prerrogativa da Administração de promover tanto a alteração quanto a rescisão, de forma unilateral, se inclui dentre o rol de faculdades previstas em lei e que, tecnicamente, são identificadas como “clausulas exorbitantes”, posto que extrapolam e mesmo afastam a incidência de normas consagradas no direito privado.
A presença de tais cláusulas exorbitantes confere uma situação sui generis aos contratos administrativos. De fato, diferentemente do que ocorre nos contratos em geral, somente a Administração pode promover a revisão de preços ou aplicar penalidades, ante a ocorrência de determinada infração contratual, por exemplo.
Também é sua prerrogativa exclusiva exigir o cumprimento das obrigações por parte da contratada, ainda, que, temporária e circunstancialmente, não promova o pagamento dos serviços executados, nas condições e prazos estabelecidos no ajuste.
Em função das cláusulas exorbitantes, presentes apenas nos contratos administrativos, o contratado não pode invocar, contra a Administração Pública, o princípio da “execução do contrato não cumprido”, (como ocorre nos contratos privados) estando, apenas, autorizado a suspender a execução contratual na comprovada ocorrência de uma das seguintes hipóteses previstas no art. 78:
– supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou fornecimento em percentual superior a 25% do valor contratual original corrigido, (art. 78, inciso XIII);
– suspensão da execução contratual, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias (art. 78, inciso XIV);
– atraso dos pagamentos devidos pela Administração, por prazo superior a 90 dias, seja de valores (ou parcelas desses valores) cobrados em razão da execução de obra, serviços ou fornecimento, salvo em situações excepcionais, expressamente previstas (art. 78, inciso XV);
– não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, ou, ainda, das fontes de materiais naturais especificadas no projeto (art. 78, inciso XVI).
Apesar da rescisão unilateral do contrato firmado pelo particular com a Administração ser ato administrativo discricionário, em que prevalece a conveniência e oportunidade em sua formalização, para tal relação jurídica tenha sua legalidade reconhecida, tal contratação deverá estar em consonância com os princípios que informam a atividade administrativa, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, isonomia, publicidade, eficiência, indisponibilidade do interesse público, motivação dos atos administrativos, etc.
Chamamos a especial atenção para o último princípio citado. Um dos pilares de sustentação da legalidade de qualquer ato administrativo é exatamente a sua motivação. Através da análise das razões que justificaram a edição de determinado ato administrativo é que se pode verificar se ele atende ou não a uma determinada finalidade pública.
Somente o atendimento ao interesse público é que pode justificar a atuação do administrador.
Qual a razão para a existência de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos?
A razão de ser de tais prerrogativas em favor da Administração é o atendimento e proteção ao interesse público. Somente ele e em função de seu atendimento é que a lei admite a posição privilegiada do Pode Público. Vale dizer, tais cláusulas funcionam como segurança para os administrados, no sentido de que a contratação consistirá num instrumento, num veículo, para que seja realizado o interesse público.
A Administração somente está autorizada a agir, nos limites e condições estabelecidas pela lei, para fins de atendimento a uma finalidade pública.
Entretanto, impende ressaltar que Poder Público jamais poderá atuar, ainda que a pretexto de atendimento ao Interesse Público, provocando prejuízos ou aumentando o ônus do particular contratado, sob pena de configurar o enriquecimento ilícito, posto que originado à custa do particular contratado.
A prerrogativa de promover a rescisão unilateral do contrato resulta de expressa previsão legal, visto estar assegurada pelo inciso II do artigo 58 Lei Federal n° 8.666/93, em sua redação atual.
A rescisão unilateral tem lugar quando a Administração Pública, invocando motivos de ilegalidade, inadimplemento contratual por parte do contratado ou, razões de interesse público, decide encerrar a relação jurídico-contratual, antes do término do prazo de vigência do contrato.
Contudo a prerrogativa de rescisão unilateral não é absoluta. A referida Lei Federal estabelece as condições essenciais para que tal prerrogativa seja exercida.
O art. 58, II, parte final, remete ao inciso I do art. 79, ambos da Lei Federal n° 8.666/93, no qual estão especificados os casos em poderá ser promovida a rescisão unilateral.
Como bem observa LEON FREJDA SZKLAROWSKY, em artigo específico sobre o tema, intitulado “Rescisão de contrato administrativo”, disponibilizado no site eletrônico “Jus Navigandi”, elaborado em 11.2000:
“A lei, não obstante, mitigando o rigor desse princípio – rescisão unilateral – autoriza que a contratada justifique o atraso e a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento. No caso de lentidão, na execução do contrato, caberá ao contratante demonstrar que a obra, o serviço ou o fornecimento não se concluirão no prazo acertado. Todos estes atos deverão formalizar-se por escrito.
Ocorrida a rescisão, se o contratado demonstrar que lhe cabe razão, a situação voltará ao status quo ante. Se impossível, terá este direito à indenização ou ao ressarcimento por perdas e danos. Na hipótese do inciso XII, não basta o interesse público, para permitir a rescisão, por ato unilateral da Administração. É preciso, mais. O legislador exige que o interesse público seja de alta relevância e de amplo conhecimento público, ou seja, de importância superior aos casos comuns, de forma que sua não extinção poderá importar em lesão irreparável à contratante. Este ato deve ser justificado e ordenado, no processo administrativo a que se refere o contrato, pela autoridade superior a que se subordina a Administração contratante. O interesse público, porém, não se superpõe aos direitos e garantias fundamentais nem pode conduzir a uma interpretação que macule o direito em favor do Estado todo poderoso.”
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO(1) defende a necessidade de motivação não só dos atos administrativos vinculados como também os discricionários, por entender que esta constitui garantia de legalidade à Administração Pública e aos interessados.
Por sua vez, LUCIA VALLE FIGUEIREDO(2) é categórica ao afirmar que : “A motivação é a pedra de toque para o controle da discricionariedade.”
Na mesma senda, ODETE MEDAUAR(3) salienta uma crescente tendência a se exigir a motivação dos atos:
“Durante muito tempo, vigorou no direito administrativo a regra da não obrigatoriedade de enunciar os motivos do ato, salvo imposição explícita na norma. A partir de meados dos anos 70 essa tendência vem se invertendo, no sentido da predominância da exigência de motivação dos atos administrativos, principalmente daqueles que: restringem o exercício de direitos e atividades; apliquem sanção; imponham sujeições; anulem ou revoguem uma decisão; recusem vantagem ou benefício qualificado como direito; expressem resultado de concursos públicos."
CRETELLA JÚNIOR(4) define que: “em direito, o ato motivado é aquele cuja parte dispositiva ou resolutiva é precedida de exposição de razões ou fundamentos que justificam a decisão, quanto aos efeitos jurídicos”.
O autor ainda sustenta que é forçoso que os motivos sejam expostos de maneira concreta, precisa e clara não sendo suficiente uma vaga referência. “Expressões genéricas como “melhor serviço”, “altos fins”, “interesse do povo”, “conveniência geral” não servem para motivar o ato.
Dos citados ensinamentos doutrinários resulta clara a necessidade, cada vez mais crescente, de motivação dos atos administrativos, principalmente quando importar tais atos em restrições a direitos dos administrados.
Segundo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO(5), todo ato deve ser motivado, seja ele vinculado ou discricionário, e sustenta esta obrigatoriedade a partir de dois dispositivos constitucionais.
Baseando-se no disposto no artigo 1º parágrafo único da Constituição Federal, afirma que "os agentes administrativos não são "donos" da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais interesses". E conclui que "os cidadãos e em particular o interessado no ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que fundamentos os justificam".
Também defende a necessidade de motivação com fundamento no inciso X, do artigo 93 da Constituição Federal sustentando que, se o Poder Judiciário, no exercício de sua função administrativa e atípica deve motivar o ato, com muito mais razão deve o Poder Executivo declinar os motivos que o levaram a prática de um ato administrativo.
Para ele, se a função administrativa é exercida, não importa a sua origem, deverá ser motivada, pois, a motivação seria um princípio implícito constitucional.
Em face da evolução do Estado Democrático de Direito e diante dos princípios constitucionalmente previstos, tais como os da legalidade, publicidade, moralidade, ampla defesa, contraditório e amplo acesso ao Poder Judiciário exsurge a necessidade de motivação expressa dos atos administrativos discricionários.
2. Rescisão Unilateral do contrato Administrativo: A necessidade de preservação do devido processo legal como condição de legalidade.
Independentemente do motivo invocado, dentre os previstos no art. 78, incisos I a XII e XVII, da Lei Federal n° 8.666/93, a Administração ao rescindir unilateralmente o contrato, deve observar o mandamento inserido no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, que impõe que em qualquer ato ou processo administrativo seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, isto porque, tal rescisão é passível de ataque pelo contratado, caso não concorde com a decisão do Poder Público.
Entende-se por contraditório a apresentação dos fatos pelo particular, segundo a sua ótica, devidamente instruídos com os elementos, dados e documentos de que disponha para promover a sua defesa.
Para tanto, nenhum constrangimento ou resistência deverá encontrar por parte da Administração, devendo-lhe ser assegurado todos os meios, documentos e provas que, no entender do particular, sejam essenciais à demonstração de seus direitos.
No caso específico da rescisão unilateral do contrato, a Administração deverá, previamente, notificar o contratado de sua intenção e dos motivos que sustentam a rescisão unilateral do contrato, permitindo, assim, que o particular exerça em sua plenitude os direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Deverá ser instaurado um procedimento formal, específico, para tal finalidade, que será tratado em processo administrativo próprio, iniciado a partir da notificação formal em que constam as justificativas e fundamentos da pretendida rescisão unilateral do contrato.
No prazo assinalado para tanto, o contratado terá condições de, querendo, vir aos autos do processo administrativo, oferecer suas razões relativamente às questões levantadas pela Administração como causa da rescisão; esclarecer os fatos; prestar as informações que julgar necessárias, e produzir as provas que entender adequadas, tudo em respeito ao comando constitucional do devido processo legal.
Uma vez notificado, até mesmo na hipótese de concordância com a rescisão unilateral, o contratado deverá apresentar suas reivindicações – acompanhadas dos respectivos documentos comprobatórios – quanto aos valores que considerar devidos, a título de indenização, tais como: pagamento dos serviços realizados até aquele momento, verbas indenizatórias de seus colaboradores, despesas de desmobilização, perdas e danos e lucros cessantes, verbas essas que serão objeto de análise e apuração pela Administração.
Caso a Administração não notifique o contratado, previamente à rescisão unilateral da avença, ele poderá ir a Juízo contestar a legalidade do ato administrativo rescisório, posto que eivado de vício insanável, ante o desatendimento aos referenciados princípios constitucionais.
O devido processo legal configura uma garantia constitucional, através da qual é assegurado a todos os administrados a oportunidade de se defender, na esfera administrativa, contra qualquer medida ou ato administrativo, e de ver apreciadas as suas razões, através de decisões, sujeitas ao duplo grau de apreciação. Vale dizer, sempre deverá ser assegurada a defesa administrativa, e o direito de sua reapreciação por autoridade superior àquela que emanou o ato questionado.
A Constituição Federal no artigo 5º, inciso LV(6) impõe que seja assegurado nos processos e atos administrativos o contraditório e a ampla defesa, independentemente dos motivos que levaram a Administração Pública a rescindir unilateralmente o contrato.
Na previsão constitucional de defesa, inserem-se a produção de provas e a apresentação de recursos.
Caso desatenda a tal preceito, o ato administrativo (rescisão unilateral) poderá questionado administrativa e judicialmente, sendo essa ultima via, reservada para que o contratado que se sentir lesado pela Administração, acione o Judiciário para ver seus direitos assegurados.
O ingresso, por parte do contratado, de ações judiciais é comum, especialmente, para reivindicar o pagamento de indenização, desde custos de desmobilização, de canteiros de obras e de mão de obra, até para ressarcimento de perdas e danos, e/ou lucros cessantes.
Vale lembrar, contudo, que o mérito do ato administrativo “rescisão unilateral do contrato”, não será objeto de apreciação do Judiciário. Este somente se pronunciará em caso de infringência aos direitos do contratado, seja relativamente à sua ampla defesa, seja para discussão sobre o “quantum” da verba indenizatória.
O sucesso dessas ações judiciais depende diretamente da força probatória dos documentos apresentados pelo contratado. O mesmo se dá, ainda, que mais raramente, nas reivindicações administrativas. Somente serão indenizados os valores que forem efetivamente demonstrados.
A Jurisprudência está consolidada quanto à nulidade da rescisão unilateral do contrato sem que seja precedida da notificação do particular para manifestação prévia. Lembramos, ilustrativamente, alguns julgados bastante interessantes:
"MUNICÍPIO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – DESCUMPRIMENTO – RESCISÃO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE AMPLA DEFESA – NULIDADE – AÇÃO CAUTELAR – "FUMUS BONI JURIS".
‘Ao Município é lícito promover a rescisão de contrato administrativo por motivo de interesse público ou por descumprimento das cláusulas contratuais. Contudo, escolhida essa via, deve ser respeitado o princípio do contraditório e da ampla defesa em favor do contratante, sob pena de nulidade do processo administrativo correspondente" (1ª CC, Agravo de Instrumento nº 1.0000.00.191095-9/000, Rel. Des. PÁRIS PEIXOTO PENA, j. 12.09.2000, "DJ" 22.09.2000).
"CONTRATO ADMINISTRATIVO – RESCISÃO UNILATERAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – REQUISITOS – DEVIDO PROCESSO LEGAL – MOTIVAÇÃO – INOBSERVÂNCIA – NULIDADE" (5ª CC, Apelação Cível nº 1.0000.00.188389-1/000, Rel. Des. ALUÍZIO QUINTÃO, j. 14.12.2000, "DJ" 16.02.2001).
No mesmo sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual:
"ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – RESCISÃO DE CONTRATO – ATO UNILATERAL – MOTIVAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 5, LV, E 93, X – DECRETO- LEI 2.300/86 (ART. 68).
1. A motivação do ato e o devido processo legal, favorecendo a ampla defesa são garantias constitucionais (arts. 5. LV, e 93, X, C.F.).
2. Discricionariedade não se confunde com o entendimento pessoal ou particular do administrador, submetendo-se a legalidade. Em contrário, configuraria o ato arbitrário.
3. Segurança concedida para ser garantido o exercício da ampla defesa, formando-se o contraditório.
4. Recurso provido" (1ª T., ROMS nº 5.478/RJ, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, j. 24.05.1995, "DJ" 19.06.1995).
No referenciado Acórdão, quanto à observância (ou não) do devido processo legal, ficou reconhecido que pode o prejudicado socorrer-se do Poder Judiciário para que seja verificado o aspecto da legalidade da rescisão administrativa de determinado contrato celebrado com o Poder Público, caso não concorde, o contratado, com a decisão administrativa de rescisão unilateral da avença.
3. A questão do conteúdo da indenização: perdas e danos x lucros cessantes. A posição do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: Acórdão – Resp nº 737.741
Emblemática é a posição do E. Superior Tribunal de Justiça, divulgada na apreciação do Recurso Especial interposto pela EMBRATEL (Resp nº 737.741) contra o pagamento de verbas rescisórias a que havia sido condenada.
A Recorrente alegou que, havia expressa previsão contratual (item 3.2 da Cláusula 3ª) no sentido de afastar o direito do particular à indenização, razão pela qual estaria desobrigada de tal pagamento, sendo inaplicáveis àquele contrato as previsões legais que impõem à Administração Pública o dever de indenizar.
Em seu voto, o Min. Francisco Peçanha Martins acolheu os argumentos da EMBRATEL ao afirmar que o contrato, “a regra especial, a excepcionalidade, afasta, sim, a aplicação da regra geral. Por isso, mantenho-me pela aplicação da cláusula de não indenizar. Essa cláusula também vale no Direito administrativo; não é só uma regra de Direito Privado”.
No voto vencedor do Min. João Otávio Noronha, em sentido contrário, foi sustentado que:
“Em sede de direito administrativo, a permissão de resilição sem indenização num contrato ajustado por tempo determinado (in casu, cinco anos), mormente quando o particular teve de efetivar investimentos para viabilizar a execução do contrato, é nula, pois confronta as normas contidas na Lei n. 6.888/93 (sic). Observa-se que a lei prescreve o dever de a administração indenizar o contratado em razão de prejuízos sofridos com a rescisão. Deve-se observar também que a lei não confere à administração a discricionariedade no ato da indenização, mas impõe-lhe um dever”.
Pelo v. Acórdão da 2ª Turma do STJ, a EMBRATEL foi condenada a indenizar a contratada pelos “prejuízos regularmente comprovados”, porém, não foi acolhido o pedido de indenização relativamente a perdas e danos e os lucros cessantes decorrentes da rescisão contratual, sob o entendimento de que tais verbas só seriam devidas caso a empresa contratada houvesse questionado o rompimento do contrato, o que não ocorreu. A empresa contratada concordou com a rescisão contratual.
Opostos Embargos de Divergência no Resp nº 737.741, por parte da empresa contratada, para ver contemplados, na verba indenizatória, os valores relativos aos lucros cessantes (não somente os valores relativos aos danos emergentes) sobreveio o v. Acórdão proferido pelo STJ, reformando o v. Acórdão proferido pela 2ª Turma no julgamento do Recurso Especial.
O contundente voto do E. Ministro Relator Teori Albino Zavascki sustentou a impossibilidade do estabelecimento de cláusula de não indenizar em contratos administrativos, reafirmando o que já havia sido proferido pelo Min. João Otávio Noronha em voto quando do julgamento do Resp nº 737.741, e acrescentou que:
a) se por um lado é certo que a Administração Pública, invocando razões de interesse público, tinha (e tem) a faculdade de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, igualmente correto é o fato de que ao contratado assistia, em contrapartida, o direito ao ressarcimento dos prejuízos “regularmente comprovados”.
b) Nos prejuízos “regularmente comprovados” encontram-se inseridos, além dos danos emergentes, também os lucros cessantes, para fins de cálculo dos valores a serem indenizados.
Ante tal pronunciamento do STJ, fica protegida a posição do contratado, nas hipóteses de ocorrência de rescisão unilateral do contrato, o que, a um só tempo:
– milita em favor da restrição dos casos de encerramento contratual, por força de decisão unlateral administrativa (ante aos custos que deverão ser assumidos pela Administração);
– incentiva os esforços no sentido da preservação do equilíbrio das relações jurídico-contratuais, e, consequentemente, da continuidade da prestação dos serviços,
– preserva os direitos do contratado, caso seja constatado que a manutenção da contratação se apresenta contrária à lei ou ao Interesse Público (hipóteses legais de recisão unilateral do contrato administrativo), através da justa indenização dos custos e valores devidamente comprovados, incluindo, agora, com maior propriedade, as verbas relativas aos danos emergentes e aos lucros cessantes.
PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO
Poder Vinculado
Poder Vinculado, também denominado de regrado, é aquele que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Nesses atos, a Administração Pública fica inteiramente "presa" aos dispositivos legais, não havendo opções ao administrador: diante de determinados fatos, deve agir de tal forma. Assim, diante de um Poder Vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade à edição de determinado ato. Como exemplo do exercício do Poder Vinculado, temos a licença para construir. Se o particular atender a todos os requisitos estabelecidos em lei, a Administração Pública é obrigada a dar a licença.
Poder Discricionário
Poder Discricionário é aquele que o direito concede à Administração Pública para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Distingue-se do Poder Vinculado pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade. Como exemplo do exercício do Poder Discricionário, temos a nomeação para cargo em comissão, ato em que o administrador público possui uma liberdade de escolha, ou seja, pode nomear aquele que for de sua total confiança, não se exigindo nenhuma seleção prévia. O ato administrativo possui cinco elementos: competência, objeto, forma, motivo e finalidade. Nenhum ato será discricionário em relação a todos os elementos, pois no que se refere à competência, à forma e à finalidade, o ato será sempre vinculado. Já os elementos objeto e motivo podem ser vinculados ou discricionários, dependendo do ato analisado. Assim, a discricionariedade não alcança todos os elementos do ato administrativo, pois em relação à competência, à forma e à finalidade do ato a autoridade está subordinada ao que a lei impõe.
3) Princípio da Finalidade
Princípios da administração pública
Antigamente havia uma preocupação doutrinária no sentido de se orientar os administradores públicos para terem um comportamento especial frente à Administração Pública.
Esse comportamento especial, regido por princípios básicos administrativos, no Brasil foi aparecendo nas leis infraconstitucionais. Posteriormente, em 1988, os constituintes escreveram no art. 37 da CF um capítulo sobre a Administração Pública, cujos princípios são elencados a seguir:
1) Princípio da Legalidade: segundo ele, todos os atos da Administração têm que estar em conformidade com os princípios legais.
Este princípio observa não só as leis, mas também os regulamentos que contém as normas administrativas contidas em grande parte do texto Constitucional. Quando a Administração Pública se afasta destes comandos, pratica atos ilegais, produzindo, por conseqüência, atos nulos e respondendo por sanções por ela impostas (Poder Disciplinar). Os servidores, ao praticarem estes atos, podem até ser demitidos.
Um administrador de empresa particular pratica tudo aquilo que a lei não proíbe. Já o administrador público, por ser obrigado ao estrito cumprimento da lei e dos regulamentos, só pode praticar o que a lei permite. É a lei que distribui competências aos administradores.
2) Princípio da Impessoalidade: no art. 37 da CF o legislador fala também da impessoalidade. No campo do Direito Administrativo esta palavra foi uma novidade. O legislador não colocou a palavra finalidade.
Surgiram duas correntes para definir “impessoalidade”:
Impessoalidade relativa aos administrados: segundo esta corrente, a Administração só pode praticar atos impessoais se tais atos vão propiciar o bem comum (a coletividade). A explicação para a impessoalidade pode ser buscada no próprio texto Constitucional através de uma interpretação sistemática da mesma. Por exemplo, de acordo com o art. 100 da CF, “à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda .....far-se-ão na ordem cronológica de apresentação dos precatórios ..” . Não se pode pagar fora desta ordem, pois, do contrário, a Administração Pública estaria praticando ato de impessoalidade;
Impessoalidade relativa à Administração: segundo esta corrente, os atos impessoais se originam da Administração, não importando quem os tenha praticado. Esse princípio deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridade ou serviços públicos sobre suas relações administrativas no exercício de fato, pois, de acordo com os que defendem esta corrente, os atos são dos órgãos e não dos agentes públicos;
3) Princípio da Finalidade: relacionado com a impessoalidade relativa à Administração, este princípio orienta que as normas administrativas tem que ter sempre como objetivo o interesse público.
Assim, se o agente público pratica atos em conformidade com a lei, encontra-se, indiretamente, com a finalidade, que está embutida na própria norma. Por exemplo, em relação à finalidade, uma reunião, um comício ou uma passeata de interesse coletivo, autorizadas pela Administração Pública, poderão ser dissolvidas, se se tornarem violentas, a ponto de causarem problemas à coletividade (desvio da finalidade).
Nesse caso, quem dissolve a passeata, pratica um ato de interesse público da mesma forma que aquele que a autoriza. O desvio da finalidade pública também pode ser encontrado nos casos de desapropriação de imóveis pelo Poder Público, com finalidade pública, através de indenizações ilícitas;
4) Princípio da Moralidade: este princípio está diretamente relacionado com os próprios atos dos cidadãos comuns em seu convívio com a comunidade, ligando-se à moral e à ética administrativa, estando esta última sempre presente na vida do administrador público, sendo mais rigorosa que a ética comum.
Por exemplo, comete ato imoral o Prefeito Municipal que empregar a sua verba de representação em negócios alheios à sua condição de Administrador Público, pois, é sabido que o administrador público tem que ser honesto, tem que ter probidade e, que todo ato administrativo, além de ser legal, tem que ser moral, sob pena de sua nulidade.
Nos casos de improbidade administrativa, os governantes podem ter suspensos os seus direitos políticos, além da perda do cargo para a Administração, seguindo-se o ressarcimento dos bens e a nulidade do ato ilicitamente praticado. Há um sistema de fiscalização ou mecanismo de controle de todos os atos administrativos praticados. Por exemplo, o Congresso Nacional exerce esse controle através de uma fiscalização contábil externa ou interna sobre toda a Administração Pública.
5) Princípio da Publicidade: é a divulgação oficial do ato da Administração para a ciência do público em geral, com efeito de iniciar a sua atuação externa, ou seja, de gerar efeitos jurídicos. Esses efeitos jurídicos podem ser de direitos e de obrigações.
Por exemplo, o Prefeito Municipal, com o objetivo de preencher determinada vaga existente na sua Administração, nomeia alguém para o cargo de Procurador Municipal. No entanto, para que esse ato de nomeação tenha validade, ele deve ser publicado. E após a sua publicação, o nomeado terá 30 dias para tomar posse. Esse princípio da publicidade é uma generalidade. Todos os atos da Administração têm que ser públicos.
A publicidade dos atos administrativos sofre as seguintes exceções:
nos casos de segurança nacional: seja ela de origem militar, econômica, cultural etc.. Nestas situações, os atos não são tornados públicos. Por exemplo, os órgãos de espionagem não fazem publicidade de seus atos;
nos casos de investigação policial: onde o Inquérito Policial é extremamente sigiloso (só a ação penal que é pública);
nos casos dos atos internos da Adm.Pública: nestes, por não haver interesse da coletividade, não há razão para serem públicos.
Por outro lado, embora os processos administrativos devam ser públicos, a publicidade se restringe somente aos seus atos intermediários, ou seja, a determinadas fases processuais.
Por outro lado, a Publicidade, ao mesmo tempo que inicia os atos, também possibilita àqueles que deles tomam conhecimento, de utilizarem os remédios constitucionais contra eles. Assim, com base em diversos incisos do art. 5° da CF, o interessado poderá se utilizar:
do Direito de Petição;
do Mandado de Segurança (remédio heróico contra atos ilegais envoltos de abuso de poder);
da Ação Popular;
Habeas Data;
Habeas Corpus.
do Mandado de Segurança (remédio heróico contra atos ilegais envoltos de abuso de poder);
da Ação Popular;
Habeas Data;
Habeas Corpus.
A publicidade dos atos administrativos é feita tanto na esfera federal (através do Diário Oficial Federal) como na estadual (através do Diário Oficial Estadual) ou municipal (através do Diário Oficial do Município). Nos Municípios, se não houver o Diário Oficial Municipal, a publicidade poderá ser feita através dos jornais de grande circulação ou afixada em locais conhecidos e determinados pela Administração.
Por último, a Publicidade deve ter objetivo educativo, informativo e de interesse social, não podendo ser utilizados símbolos, imagens etc. que caracterizem a promoção pessoal do Agente Administrativo.
a imprescritibilidade a que se refere o parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos tipificados como improbidade ou ilícitos penais.
(4 de fevereiro de 2016, 11h42)
A ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil prescreve em cinco anos. A tese foi fixada pelo Supremo Tribunal Federal nesta terça-feira (3/2) ao julgar um recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. A decisão, entretanto, não alcança prejuízos que decorram de ato de improbidade administrativa.
No caso em disputa, uma viação de ônibus de Minas Gerais foi processada por ter causado acidente em que foi danificado um carro da União. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região confirmou sentença que extinguiu uma ação de ressarcimento por danos causados ao patrimônio público aplicando o prazo prescricional de cinco anos.
A União recorreu ao Supremo alegando que o prazo era imprescritível. A União sustenta a necessidade de se definir a correta interpretação do disposto no artigo 37, parágrafo 5º, da Constituição Federal.
Segundo esse dispositivo, a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem danos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Voto vencedor
No Supremo, o julgamento do recurso teve início em novembro de 2014. Na ocasião, o relator, ministro Teori Zavascki, concluiu que a ressalva contida na parte final do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal, que remete à lei a fixação de prazos de prescrição para ilícitos que causem prejuízos ao erário, mas excetua respectivas ações de ressarcimento, deve ser entendida de forma estrita.
No Supremo, o julgamento do recurso teve início em novembro de 2014. Na ocasião, o relator, ministro Teori Zavascki, concluiu que a ressalva contida na parte final do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal, que remete à lei a fixação de prazos de prescrição para ilícitos que causem prejuízos ao erário, mas excetua respectivas ações de ressarcimento, deve ser entendida de forma estrita.
Segundo ele, uma interpretação ampla da ressalva final tornaria imprescritível toda e qualquer ação de ressarcimento movida pelo erário, mesmo as fundadas em ilícitos civis que não decorram de culpa ou dolo.
O ministro observou que no ordenamento jurídico brasileiro, a prescritibilidade, além de regra, é fator importante para a segurança e estabilidade das relações jurídicas e da convivência social.
Portanto, segundo ele, a ressalva constitucional da imprescritibilidade não se aplica a qualquer ação, mas apenas às que busquem o ressarcimento, decorrentes de sanções por atos de improbidade administrativa. O ministro considera que uma interpretação ampla dessa regra levaria a resultados incompatíveis com o sistema, entre os quais, o de tornar imprescritíveis ações de ressarcimento por simples atos culposos.
O relator negou provimento ao recurso e propôs fixar como tese de repercussão geral que a imprescritibilidade a que se refere o parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos tipificados como improbidade ou ilícitos penais.
Na mesma sessão, a ministra Rosa Weber acompanhou integralmente o relator, e o ministro Luís Roberto Barroso, que também aderiu a esse entendimento, propôs uma tese de repercussão geral de menor alcance, apenas no sentido de considerar “prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”.
Voto-vista
O julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Dias Toffoli, que apresentou seu voto nesta quarta-feira (3/2), acompanhando o relator. Toffoli lembrou que o caso trata da possibilidade de o direito do ente público à reparação de danos em decorrência de acidente de trânsito poder ser alcançado ou não pela prescrição.
O julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Dias Toffoli, que apresentou seu voto nesta quarta-feira (3/2), acompanhando o relator. Toffoli lembrou que o caso trata da possibilidade de o direito do ente público à reparação de danos em decorrência de acidente de trânsito poder ser alcançado ou não pela prescrição.
“Não há no tema de fundo discussão quanto à improbidade administrativa nem mesmo de ilícitos penais que impliquem em prejuízos ao erário ou, ainda, das demais hipóteses de atingimento do patrimônio estatal nas suas mais variadas formas”, destacou. “Portanto, não há como se debater sobre todo o comando jurídico do artigo 37, parágrafo 5º”, completou o ministro.
Também votaram com o relator os ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Marco Aurélio, Celso de Mello e o presidente da corte, ministro Ricardo Lewandowski. Ficou vencido o ministro Edson Fachin, que votou no sentido de dar provimento ao RE, determinando o retorno do processo ao TRF-1, se superada a questão da prescrição pelo Supremo, a fim de que fosse julgada a matéria de fundo, ainda não apreciada naquela instância.
O ministro Ricardo Lewandowski observou que, no meio acadêmico, os professores costumam lembrar que “a prescrição visa impedir que o cidadão viva eternamente com uma espada de Dâmocles na cabeça”. O ministro também citou o jurista Clóvis Beviláqua que dizia que o fundamento da prescrição é a necessidade de se assegurar a ordem e a paz na sociedade. “Me parece absolutamente inafastável a necessidade de garantir-se, por meio da prescrição, certeza e segurança nas relações sociais, sobretudo no campo patrimonial”, ressaltou. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
RE 669.069
Não há contradição, portanto, da Lei de Improbidade Administrativa
(art. 23) em relação à Constituição (art. 37, § 5o
) — contradição que,
se houvesse, haveria de resolver-se em favor da norma constitucional.
A Constituição estabelece a imprescritibilidade do ressarcimento dos
danos ao Poder Público; “[a] Lei define a prescrição das ações destinadas
à aplicação das conseqüências imputadas aos ilícitos que não sejam
as de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário” (Sampaio, 2002,
p. 180). A imprescritibilidade é, pois, afirmada tranquilamente por
Celso Antônio Bandeira de Mello (1994, p. 137): “sendo imprescritível
a ação de ressarcimento por ilícitos praticados por qualquer agente que
cause prejuízo ao erário”.
Responsabilidades dos servidores públicos
Encontra-se prevista na Constituição bem como nos respectivos regimes jurídicos (estatutos) dos servidores públicos civis de cada pessoa política : União, Estados, Distrito Federal e Municípios. No caso da União o assunto é previsto pela lei nº 8.112/90, em seus arts. 121 a 126.
TRATAMENTO DADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
CF/88, art. 37,§ 6º - "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Da análise deste dispositivo, percebemos que :
a) A responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e suas respectivas Autarquias e Fundações Públicas) e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (concessionárias e permissionárias) é objetiva.
Responsabilidade objetiva é aquela que independe da verificação da ocorrência de dolo ou culpa
b) A responsabilidade dos agentes públicos é regressiva e subjetiva.
- É regressiva porque, primeiro, as pessoas jurídicas indenizam os prejuízos causados a terceiros, depois, ingressam com ação judicial contra os agentes (servidores) se estes forem ou causadores do dano.
- É subjetiva, porque, o servidor só indenizará prejuízos que tenha causado em caso de dolo ou de culpa.
RESPONSABILIDADES DO SERVIDOR
O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular das suas atribuições (art. 121, caput).
RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil decorre de
- ato omissivo ou comissivo,(ato comissivo é aquele que o agente pratica o ato através de uma ação;já ato omissivo é aquele que se pratica o ato através de uma omissão, um não agir.)
- doloso ou culposo, que resulte prejuízo ao erário ou a terceiros (art. 122).
A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida (art. 122, §3º).
RESPONSABILIDADE PENAL
A responsabilidade penal (criminal) abrange crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade (art. 123).
Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas como crime (art. 142, §2º).
Assim, se servidor cometer infração administrativa que configure também infração penal, não será punido administrativamente se ocorrer a prescrição penal, a exemplo do emprego irregular de dinheiros públicos, no estatuto é infração punível com demissão cujo prazo prescricional é de 5 anos (art. 132, VIII, c/cart. 142, I, do Estatuto),
No entanto, se aplica o prazo de prescrição da lei penal que é menor.
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
A responsabilidade administrativa resulta de ato comissivo ou omissivo praticado no desempenho do cargo ou função (art. 124).
CUMULATIVIDADE DAS SANÇÕES
As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si (art. 125).
EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição penal que (art. 126):
negue a existência do fato (o fato não existiu) ;
negue sua autoria (não foi o servidor o autor do fato) .
Observação : a absolvição penal por insuficiência de provas
não afasta a responsabilidade administrativa do servidor.
Assim, na hipótese de insuficiência de provas, mantém-se a punição administrativa.
CELETISTA OU ESTATUTÁRIO
Diferenças entre Regime Estatutário e Celetista (CLT)
As contratações do setor público podem ocorrer tanto pelo
Regime Estatutário quanto pelo da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Este último é obrigatório no caso de
- empresas públicas,
- fundações públicas com personalidade jurídica com personalidade jurídica de direito privado e
- sociedades de economia mista, como Correios, Fundap e Banco do Brasil. O regime estatutário é próprio da administração pública direta, que também pode encontrar servidores pelo regime celetista.
Regime Estatutário
Direitos/Deveres: Previstos em lei municipal, estadual ou federal.
Características:
- Estabilidade no emprego;
- aposentadoria com valor integral do salário (mediante complementação de aposentadoria),
- férias,
- gratificações,
- licenças e
- adicionais variáveis de acordo com a legislação específica. Pode aproveitar direitos da CLT.
Regime Celetista
Direitos/Deveres: Previstos na Consolidação das Leis do Trabalho. Características:
- Apesar de não haver estabilidade,
- as demissões são rara e devem ser justificadas.
- Os servidores têm direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS),
- aviso prévio,
- multas rescisórias,
- férias,
- décimo terceiro,
- vale-transporte e
- aposentadoria pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), que respeita um teto de R$ 3.416,54, entre outros. Muitas empresas estatais, como o Banco do Brasil, oferecem fundos de previdência que garantem ganhos superiores ao teto do INSS.
http://slideplayer.com.br/slide/336928/http://slideplayer.com.br/slide/336928/
Assinar:
Postagens (Atom)